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從億元商戰(zhàn)爭端看"源代碼"信息技術(shù)保護的重點

文/張穎 林浩鼎 李娜（北京云亭律師事務(wù)所）

第一、一審原告從興技術(shù)有限公司與案外人中國移動通信集團廣東有限公司簽訂了技術(shù)服務(wù)合同，根據(jù)該技術(shù)合同中的相關(guān)約定為公司單獨開發(fā)了“BOSS”系統(tǒng)軟件。此后雙方在急需深入合作基礎(chǔ)上，原告從興技術(shù)有限公司與中國移動通信集團廣東有限公司簽訂服務(wù)合同，在原先技術(shù)合同開發(fā)的“BOSS”系統(tǒng)上升級開發(fā)了”NGBOSS”系統(tǒng)，“NGCRM與融合計費珠海試點項目等系列軟件，在“NGBOSS計費類系統(tǒng)軟件”中融合了“融合計費珠海試點項目應(yīng)用軟件”和“NGBOSS省中心應(yīng)用軟件”，在營帳類系統(tǒng)軟件”中融合了“NGBOSS省中心應(yīng)用軟件”。

第二、案件在一審的核心爭議點在于涉案的源代碼（源程序）信息技術(shù)是否屬于著作權(quán)法上面規(guī)定的商業(yè)秘密，一審原告是否單獨享有軟件源程序的著作權(quán)，同時涉案源程序是否符合法律規(guī)定的“不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”的規(guī)定。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第三條規(guī)定：“對于計算機程序定義為，指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品。”計算機運行目的與價值在于解決算術(shù)和邏輯問題，功能性是其主要的目的與價值，軟件是計算機的指揮中心，負責(zé)指揮硬件的運行，軟件程序（或源代碼）代表程序員，通過源程序指揮計算機的每個動作發(fā)出指令，解決算術(shù)或者邏輯問題，雖然不具有普遍溝通性或藝術(shù)欣賞性，但如同微積分學(xué)里的符號是數(shù)學(xué)家的媒介，源代碼亦是如此具文字外觀，雖然是代碼組成的，但是仍然屬于文字作品收到著作權(quán)法保護。

第三、一審原告主張一審被告步某某等為一審原告公司及關(guān)聯(lián)公司員工，實際工作中能夠獲取該技術(shù)，通過這一勞動關(guān)系，利用職務(wù)便利竊取該技術(shù)秘密，最終于2014年辭職將該技術(shù)通過職務(wù)便利竊取給亞信公司，本案并涉及原告關(guān)聯(lián)公司廣州誠毅公司，案件審理認定源程序的權(quán)利歸屬，對案件裁判結(jié)果有重大影響。

第四、一審原告訴訟請求為：被告立即停止使用和持有與一審原告從興技術(shù)有限公司開發(fā)目標(biāo)程序相匹配的源程序。被告應(yīng)立即銷毀或在計算機上刪除與“NGBOSS計費類系統(tǒng)軟件”軟件及相匹配的源程序。被告應(yīng)向原告連帶賠償因侵犯原告技術(shù)秘密而給原告造成的經(jīng)濟損失100,000,000元。被告應(yīng)連帶賠償原告支出的合理費用2,000,000元。

第一、關(guān)于被告亞信科技有限公司以及步某某等人的涉案行為是否構(gòu)成侵害商業(yè)秘密行為的問題，一審法院審理認定現(xiàn)有證據(jù)無法判定亞信科技有限公司是否利用涉案源代碼開發(fā)軟件，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)只能證明亞信科技有限公司向中國移動通信集團廣東有限公司提供了源代碼，但無法證明是否屬于同一來源的代碼，法院未支持原告訴訟請求（2018年一審北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決書，見注釋1）。二審法院北京高院經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)，二審中上訴人提供的證據(jù)，發(fā)現(xiàn)從興公司該源代碼鑒定文件提供了多份材料且無法確定以哪項鑒定文件作為鑒定依據(jù)，無法統(tǒng)一認識，最終未能通過鑒定的方式確定是否是同一代碼，二審法院未支持上訴人的訴訟請求。

第二、一審法院認定“NGCRM軟件”和“融合計費珠海試點項目應(yīng)用軟件”，上述兩個軟件歸屬原告從興技術(shù)有限公司與中國移動通信集團廣東有限公司共同所有。在已經(jīng)認定“融合計費珠海試點項目應(yīng)用軟件”和“NGBOSS省中心應(yīng)用軟件”的著作權(quán)歸一審原告從興公司和中國移動通信集團廣東有限公司共同所有的基礎(chǔ)上，這兩項軟件著作權(quán)不能由一審原告從興技術(shù)有限公司單獨所有，故從興技術(shù)有限公司在本案中無權(quán)就上述軟件的源程序以自己的名義單獨主張商業(yè)秘密保護。同理，原告從興公司亦無權(quán)就“NGCRM軟件”源程序以自己的名義單獨主張商業(yè)秘密保護。

第三、二審中上訴人從興技術(shù)有限公司提交的代碼中含有大量非C++語言編寫，從興技術(shù)有限公司主張的代碼中確實以C++語言編寫，同時其中含有第三方代碼，無法認定該代碼是否與主張的侵權(quán)代碼屬于實質(zhì)相似，這是本案二審認定一審原告未能提供有效證據(jù)中的主要依據(jù)。

第一、本案中訴請的各項軟件原告是否單獨享有著作權(quán)，是否有權(quán)提起商業(yè)秘密之訴？

從興公司與中國移動廣東公司簽訂的合同來看，從興公司提交的合同包括《中國移動廣東公司BOSS計費類系統(tǒng)技術(shù)服務(wù)合同》及其《補充協(xié)議》、《中國移動廣東公司BOSS營帳類系統(tǒng)技術(shù)服務(wù)合同》及其《補充協(xié)議》、《中國移動廣東公司電子渠道類系統(tǒng)技術(shù)服務(wù)合同》、《中國移動廣東公司經(jīng)營分析類系統(tǒng)技術(shù)服務(wù)合同》、《中國移動廣東公司2011年NGCRM與融合計費珠海試點項目應(yīng)用軟件開發(fā)技術(shù)服務(wù)合同》、《中國移動廣東公司2012年NGBOSS省中心應(yīng)用軟件開發(fā)技術(shù)服務(wù)合同》，以及被告亞信公司提交的從興公司在此之前與中國移動廣東公司簽訂的兩份服務(wù)合同內(nèi)容看，都包含有向原告從興公司提出技術(shù)開發(fā)需求的內(nèi)容，這種需求通常是向軟件開發(fā)者提出的。法院認定原告從興公司是其主張技術(shù)信息的涉案五個系統(tǒng)軟件的開發(fā)者。

第二、“NGCRM軟件”和“融合計費珠海試點項目應(yīng)用軟件”，法院認為一審原告從興公司系軟件開發(fā)者，雙方公司在兩個合同中已經(jīng)約定從興公司按照中國移動廣東公司的需求為其開發(fā)的定制應(yīng)用軟件、數(shù)據(jù)模型及相關(guān)設(shè)計文檔的包括使用權(quán)和修改權(quán)在內(nèi)的版權(quán)屬于從興電子公司和中國移動廣東公司共同所有，合同合意雙方具有法律約束力，從興公司開發(fā)的“融合計費珠海試點項目應(yīng)用軟件”著作權(quán)法關(guān)于權(quán)利屬性做出明確約定，故根據(jù)《計算機軟件保護條例》第十一條的規(guī)定，上述兩個軟件的著作權(quán)歸原告從興公司和中國移動廣東公司共同所有。

第三、關(guān)于“NGBOSS計費類系統(tǒng)軟件”、“NGBOSS營帳類系統(tǒng)軟件”，雙方在《中國移動廣東公司BOSS計費類系統(tǒng)技術(shù)服務(wù)合同》和《中國移動廣東公司BOSS營帳類系統(tǒng)技術(shù)服務(wù)合同》基礎(chǔ)上雙方簽訂補充協(xié)議，從興公司已經(jīng)開發(fā)出的“BOSS系統(tǒng)軟件”技術(shù)作為基礎(chǔ)開發(fā)升級完成，著作權(quán)歸屬在未明確協(xié)定，按照計算機軟件保護條例第九條，該軟件著作權(quán)歸屬開發(fā)者從興公司所有。本案中軟件之間存在互相包含，案件事實已經(jīng)寫明，法院確認“融合計費珠海試點項目應(yīng)用軟件”和“NGBOSS省中心應(yīng)用軟件”的著作權(quán)歸原告從興公司和中國移動廣東公司共同所有，“NGBOSS計費類系統(tǒng)軟件”和“NGBOSS營帳類系統(tǒng)軟件”的著作權(quán)不能由原告從興公司單獨享有，從興公司無法就該軟件源程序以自己名義單獨主張商業(yè)秘密保護，也無權(quán)就“NGCRM軟件”源程序以自己的名義單獨主張商業(yè)秘密保護。

第四、本案中從興公司認為：單獨享有著作權(quán)的軟件為，“電子渠道類系統(tǒng)軟件”和“經(jīng)營分析類系統(tǒng)軟件”，雙方未對該軟件著作權(quán)權(quán)屬做出約定，根據(jù)計算機軟件保護條例第九條，該軟件著作權(quán)應(yīng)歸原告從興公司單獨享有。原告從興公司以及廣州誠毅公司通過與被告員工步某某等人簽署《勞動合同》、《競業(yè)禁止協(xié)議》、《知識產(chǎn)權(quán)歸屬及保密協(xié)議》明確此技術(shù)為從興公司開發(fā)的軟件，屬于商業(yè)秘密，不得對外披露，從興公司主張侵犯其商業(yè)秘密的權(quán)利主張成立。

第五、被告亞信公司，步某某等人的涉案行為是否屬于侵犯商業(yè)秘密的行為，該信息為商業(yè)秘密，他人接觸權(quán)利人的商業(yè)秘密、他人或第三人使用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息與權(quán)利人主張的商業(yè)秘密相同（包括基本相同）且沒有合法來源。本案中的證據(jù)是否能夠證明源代碼跟權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密相同，是本案的爭議焦點，根據(jù)民訴法的規(guī)定，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)由原告舉證，原告舉證未能充分證明（見一審判決，證據(jù)第15項），證據(jù)來源不明，郵件截圖內(nèi)容僅為步某某向亞信科技有限公司提供源代碼，未能說明來自技術(shù)上深入的問題，是否屬于該案焦點的同一代碼，法院最終駁回原告訴訟請求。

第一、勞動合同的問題在員工帶走商業(yè)秘密案件中較為常見。本案的起因在從興公司關(guān)聯(lián)公司的員工步某某為關(guān)聯(lián)公司員工，竊取并向亞信提供。實踐中公司應(yīng)注意，員工勞動合同，同時簽訂的保密協(xié)議也是作為商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的重要證據(jù)。市場鼓勵商業(yè)秘密的寬保護，以給企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供保護，員工的技能來源于公司的培訓(xùn)，接觸核心技術(shù)也是其發(fā)展的途徑，其中最主要的平衡辦法就是保密協(xié)議的簽訂。在司法實踐中，對于保密協(xié)議中所涉及的商業(yè)秘密的審查標(biāo)準(zhǔn)從內(nèi)容的深度，形成信息所付出的努力和代價，關(guān)系人之間是否具備相對穩(wěn)定的交易關(guān)系，一般人獲取該信息的難易程度來判定是否屬于法律上所保護的商業(yè)秘密。《反不正當(dāng)競爭法》中對于商業(yè)秘密的范圍增大到商業(yè)信息，新增技術(shù)信息，經(jīng)營信息，覆蓋被界定為技術(shù)信息或經(jīng)營信息，具有商業(yè)價值的信息均可以在保密協(xié)議中作出約定，加以保護。

第二、案件中的爭議焦點為商業(yè)技術(shù)的歸屬問題，常見多個主體合作出現(xiàn)的歸屬糾紛，本案中出現(xiàn)了基于合同的技術(shù)歸屬的認定問題，雇傭關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬，委托開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬，合作開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬！本案勞動雇傭關(guān)系下，員工簽訂了保密協(xié)議，應(yīng)該保守有關(guān)系公司經(jīng)營利益的義務(wù)，《反不正當(dāng)競爭法》既保護經(jīng)營信息也保護技術(shù)信息，一審被告質(zhì)證提出尚未申請保護，這不屬于《反不正當(dāng)競爭法中》保護范圍的問題，該技術(shù)本屬于從興公司開發(fā)，該公司享有主張商業(yè)秘密的權(quán)利。幾次技術(shù)升級，合同中規(guī)定的情況屬于共同所有的情況經(jīng)過認定，合同簽訂的時候企業(yè)應(yīng)該規(guī)定歸屬，或者注意在未規(guī)定歸屬的情況下，法院認定共同所有。

第三、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條，當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實負舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。被訴侵權(quán)源代碼與從興公司商業(yè)秘密是否存屬于同一來源，被告的代碼來源是否合法也未能證明。這是法院未能支持原告訴訟請求的主要原因。

注釋：

1. 2015年京知民初字第01671號民事判決書。

 2. 2019年京民終字231號。

張穎是北京云亭律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人，畢業(yè)于北京大學(xué)，法律碩士專業(yè)（知識產(chǎn)權(quán)方向）。

執(zhí)業(yè)十余年，張穎律師熟悉中國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度、司法環(huán)境和商業(yè)環(huán)境，對知識產(chǎn)權(quán)理論、實務(wù)均有深入的研究，具備豐富的處理知識產(chǎn)權(quán)法律實務(wù)的經(jīng)驗和能力，在業(yè)界享有良好聲譽。

張穎律師的專業(yè)能力主要體現(xiàn)在對商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)行政訴訟極為豐富的實務(wù)經(jīng)驗上。同時，張穎律師精于專利撰寫、專利檢索、專利無效分析、專利的PCT申請及國外申請，以及專利復(fù)審及無效行政復(fù)審程序和訴訟程序。

此外，張穎律師對著作權(quán)法、娛樂法有深度研究，尤其對影視劇的創(chuàng)作、攝制、發(fā)行、放映過程中所涉及的影視投融資、演藝經(jīng)紀(jì)、影視作品版權(quán)、影視合同等領(lǐng)域具有豐富的實務(wù)經(jīng)驗。

林浩鼎，北京云亭律師事務(wù)所高級顧問。在香港、臺北、北京從事國際法律業(yè)務(wù)、資本市場與金融專業(yè)法律服務(wù)十余年。

林浩鼎博士先后畢業(yè)于“臺灣東海大學(xué)”法律系、美國南新罕布什爾大學(xué)國際金融與法律碩士、北京大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士。在“臺灣高等法院”“桃園地方法院”擔(dān)任過法官助理、在香港知名金融集團擔(dān)任董事局法律顧問，通過中國內(nèi)地律師執(zhí)照考試，并在北京大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院中國信用研究中心擔(dān)任經(jīng)濟法律研究員。熟悉中國內(nèi)地、香港、臺灣地區(qū)與美國的商事法律法規(guī)及英屬維京群島、開曼、薩摩亞等離岸公司設(shè)立、外商投資、并購、金融與資本市場的監(jiān)管規(guī)定。

林浩鼎博士擅長協(xié)助中國內(nèi)地、香港、臺灣地區(qū)的企業(yè)及海外客戶，在各地設(shè)立公司或基金，安排股權(quán)架構(gòu)，設(shè)計交易結(jié)構(gòu)和準(zhǔn)備法律文件，使得相關(guān)交易既符合法律的規(guī)定又能實現(xiàn)商業(yè)的目標(biāo)。在深圳與香港有專門負責(zé)歐洲投資移民的合作團隊，并在臺北、香港、新加坡有專屬家族財富管理與傳承辦公室，且與香港信托公司、民生保險北京分公司有長期合作關(guān)系，為客戶提供涉外投資、金融、信托的專業(yè)法律服務(wù)。