云亭法評|保證擔(dān)保專題解讀:如何認(rèn)定一般保證擔(dān)保？
作者/ 白函鷺（北京云亭律師事務(wù)所）
保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式包括一般保證和連帶保證。什么是一般保證？如何認(rèn)定一般保證？
本文結(jié)合法律規(guī)定和司法實(shí)踐中的案例，對認(rèn)定一般保證擔(dān)保的裁判規(guī)則和關(guān)鍵信息點(diǎn)進(jìn)行了全面梳理，供讀者參考。
按照《民法典》的規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式，包括一般保證和連帶保證。一般保證人對債權(quán)人有先訴抗辯權(quán)，其承擔(dān)保證責(zé)任以債務(wù)人先履行債務(wù)即債務(wù)人沒有履行能力為前提；連帶保證人就債務(wù)人的債務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，不享有對債權(quán)人的先訴抗辯權(quán)。所以，無論是對債權(quán)人而言，還是對保證人而言，知道如何正確認(rèn)定一般保證，進(jìn)而能正確適用，非常重要。
《民法典》第六百八十七條第一款規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。
從《民法典》對一般保證的定義可以看出，一般保證人是在“債務(wù)人不能履行債務(wù)時”承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人承擔(dān)保證責(zé)任，以“債務(wù)人不能履行債務(wù)”為前提。“不能履行債務(wù)”強(qiáng)調(diào)的是債務(wù)人客觀上沒有履行能力，而不是主觀上不愿意履行或者拒絕履行。
保證合同的雙方當(dāng)事人是保證人與債權(quán)人。因此，如果保證人和債權(quán)人的合意是，當(dāng)債務(wù)人沒有能力履行債務(wù)的時候，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，那這時候保證人承擔(dān)的就是一般保證責(zé)任。正如《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（簡稱《擔(dān)保制度司法解釋》）第二十五條第一款規(guī)定的，“當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為一般保證?！?/span>
如何認(rèn)定債務(wù)人“不能履行債務(wù)”
《民法典》第六百八十七條第二款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。
《民法典》第六百九十四條第一款規(guī)定，一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起，開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時效。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第二十八條第一款規(guī)定，一般保證中，債權(quán)人依據(jù)生效法律文書對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法申請強(qiáng)制執(zhí)行，保證債務(wù)訴訟時效的起算時間按照下列規(guī)則確定：（一）人民法院作出終結(jié)本次執(zhí)行程序裁定，或者依照民事訴訟法第二百五十七條第三項(xiàng) 、第五項(xiàng)的規(guī)定作出終結(jié)執(zhí)行裁定的，自裁定送達(dá)債權(quán)人之日起開始計(jì)算。
從上述法律規(guī)定可知，債權(quán)人收到終結(jié)執(zhí)行的裁定之日，也就是一般保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日，自此債權(quán)人有權(quán)主張一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任。因此我們認(rèn)為，認(rèn)定債務(wù)人“不能履行債務(wù)”，應(yīng)以“執(zhí)行不能”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，勝訴后，經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，債權(quán)人仍未能實(shí)現(xiàn)其全部債權(quán)，法院以債務(wù)人名下沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)為由，終結(jié)本次執(zhí)行程序，并將對應(yīng)的執(zhí)行裁定書送達(dá)債權(quán)人，此時方可認(rèn)定債務(wù)人“不能履行債務(wù)”。
以上可見，債務(wù)到期后，債務(wù)人沒有按照約定履行債務(wù)的，不能認(rèn)定債務(wù)人“不能履行債務(wù)”。因?yàn)檫@種情況下債務(wù)人沒有履行債務(wù)，有可能是主觀上沒有履行意愿，未必是喪失了履行債務(wù)的能力。
在合同沒有明確約定由保證人承擔(dān)“一般保證”責(zé)任的情況下，要正確認(rèn)定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式，就要對當(dāng)事人使用的語言進(jìn)行謹(jǐn)慎甄別，進(jìn)而依法審慎認(rèn)定。具體而言，在認(rèn)定一般保證時，應(yīng)注意區(qū)分如下幾種約定：
如上所述，“不能履行”指債務(wù)人喪失了履行能力；“不履行”是指債務(wù)人沒有履行，未必是債務(wù)人喪失了履行能力，可能是債務(wù)人沒有履行的意愿。兩種描述的法律含義不同，法律后果也有區(qū)別。
案例1：當(dāng)事人約定，只要貸款到期“未歸還”，即將擔(dān)保方與借款方的責(zé)任一并對待，即保證人承擔(dān)保證責(zé)任，不以主債務(wù)人不能履行債務(wù)為前提，是連帶保證，不是一般保證
最高人民法院審理的中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責(zé)任公司借款合同糾紛案【《最高人民法院公報(bào)》 2009年第10期(總第156期)，民二終字第106號】認(rèn)為，“本案中，開磷公司提供的保證在借款合同中有兩種表述：一是黔信字第4號《借款合同》的表述是：全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔(dān)保方的各項(xiàng)投資和存款中扣收。......。區(qū)分連帶責(zé)任保證和一般保證的重要標(biāo)志就是保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人是否必須先行對主債務(wù)人主張權(quán)利并經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能得到清償時，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。上述借款合同中的第一種表述，只要貸款達(dá)到約定期限仍未歸還，即將擔(dān)保方與借款方的責(zé)任一并對待，并未區(qū)分保證人應(yīng)否在主債務(wù)人客觀償還不能，即先向主債務(wù)人主張權(quán)利不能后，方承擔(dān)保證責(zé)任，因此，此處保證責(zé)任約定是清楚的，為連帶責(zé)任保證。”
案例2：債務(wù)人“不還”的情況下保證人即承擔(dān)保證責(zé)任，沒有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思，因此是連帶保證，不是一般保證
北京市第一中級人民法院審理的某公司與左某等民間借貸糾紛【（2024）京01民終3527號】認(rèn)為，“至于呂某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種保證責(zé)任，關(guān)鍵在于對‘如不還由我方代還’中的‘不還’如何理解。按照文義理解，不還并不能等同于無能力償還或不能償還，該表述表明一旦主債務(wù)人‘不’履行債務(wù)這一事實(shí)出現(xiàn)，保證人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，保證人承擔(dān)保證責(zé)任沒有順序性，沒有主債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示，因此，各方并未約定呂某承擔(dān)的保證責(zé)任為一般保證，呂某承擔(dān)保證責(zé)任的方式應(yīng)為連帶責(zé)任保證。”
我們注意到，司法實(shí)踐中，與上述解釋規(guī)則相反的案例也是存在的。比如，北京市高級人民法院審理的蔣愛晶與吉想同富（北京）投資基金管理有限公司等合同糾紛【（2022）京民申18號?】認(rèn)為，“2016年7月2日，蔣愛晶出具的《承諾函》載明，“金瑩于2016年5月2日在吉想同富投資5萬整，合同號150913。公司不能償還，蔣愛晶償還本金?！痹摮兄Z函系蔣愛晶的單方承諾，經(jīng)金瑩接收，雙方達(dá)成合意，亦合法有效。蔣愛晶主張?jiān)摗冻兄Z函》系受欺詐、脅迫而作出的，但并無相關(guān)證據(jù)證明。從上述約定來看，對于“公司不能償還”的約定，按照一般文義解釋，“不能履行”系公司不履行的后果，其原因既可能包括公司主觀上能履行而不愿意履行，也包括公司客觀上不具備履行條件。因此，根據(jù)《承諾書》的約定，蔣愛晶在吉想同富公司未向金瑩還款時，即負(fù)有償還本金的義務(wù)，并不以強(qiáng)制執(zhí)行吉想同富公司無效果為前提。即，蔣愛晶不享有先訴抗辯權(quán)，其在責(zé)任承擔(dān)上不具有順位性。故蔣愛晶關(guān)于其與吉想同富公司之間成立一般保證法律關(guān)系的再審主張，不能成立?！?/span>
我們認(rèn)為，北京高院在上述案例中對“不能履行”的解釋有失偏頗，且與《民法典》的規(guī)定背道而馳。首先，《民法典》第六百八十七條第一款規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。上述案例中，當(dāng)事人約定“公司不能償還，蔣愛晶償還本金”，與《民法典》關(guān)于一般保證的用語完全一致，應(yīng)依法認(rèn)定為一般保證。第二，北京高院在本案中認(rèn)為，“公司不能履行”是公司不履行的后果，不符合生活常識，公司不履行，并不會導(dǎo)致公司不能履行，因此北京高院的上述認(rèn)定，是“倒因?yàn)楣钡男袨?。我們認(rèn)為，“公司不能履行”可能是公司不履行的原因，而不是公司不履行的后果。也就是說，公司不履行，可能是因?yàn)楣静荒苈男校部赡苁且驗(yàn)楣緵]有履行的意愿。第三，北京高院認(rèn)為，“‘公司不能履行’的原因既‘可能’包括公司主觀上能履行而不愿意履行，也包括公司客觀上不具備履行條件”。假設(shè)北京高院的上述說法成立，則按照前一種可能性，該約定應(yīng)認(rèn)定為“連帶保證”，按照后一種可能性，該約定應(yīng)認(rèn)定為“一般保證”，兩種可能性都是存在的。根據(jù)《民法典》第六百八十六條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。在上述兩種可能性都存在的情況下，按照有利于保證人的原則進(jìn)行解釋，也應(yīng)認(rèn)定為一般保證，而非連帶保證。因此，我們認(rèn)為北京高院對該案的認(rèn)定是錯誤的。
案例3：債權(quán)人自債務(wù)人處“拿不到的尾款”時，由第三方代為支付尾款，具有債務(wù)人喪失履行能力后由第三方承擔(dān)責(zé)任的意思，應(yīng)認(rèn)定為一般保證
云南省玉溪市中級人民法院審理的云南某某建筑工程有限公司與云南某某建設(shè)有限公司、云南某某建設(shè)有限公司峨山分公司等建設(shè)工程分包合同糾紛【（2023）云04民終2340號】認(rèn)為，“從聊天內(nèi)容‘拿不到的尾款都由周某乙你全權(quán)負(fù)責(zé)給我支付’及周某甲回復(fù)‘是我答應(yīng)的’看，并無某乙公司、某戊公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的意思表示，應(yīng)屬周某甲個人作出擔(dān)保的意思表示，一審認(rèn)定該承諾系周某甲個人對某丙公司、某丁公司欠付某甲公司的工程款承擔(dān)一般責(zé)任擔(dān)保，對某乙公司、某庚公司不具有約束力并無不當(dāng)，本院予以維持。"
“不能履行”有債務(wù)人喪失了履行能力的含義，但“不能按期履行”中，“不能”修飾的是“按期”而不是“履行”，也就是說，“不能按期履行”是指債務(wù)人不能按照約定的期限履行債務(wù)，結(jié)合上述關(guān)于“不能履行債務(wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可知，“不能按期履行”與一般保證中的“不能履行”是有區(qū)別的。
一般認(rèn)為，“不能按期履行”不包含債務(wù)人喪失了履行能力的意思。因此，如果當(dāng)事人約定當(dāng)“債務(wù)人不能按期履行債務(wù)”時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，是指在債務(wù)人到期不能履行債務(wù)的情況下，保證人就承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為連帶保證，而非一般保證。
案例1：借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，是表明到期沒有償還即產(chǎn)生保證責(zé)任，因此是連帶保證，而非一般保證。
最高人民法院審理的中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責(zé)任公司借款合同糾紛案【《最高人民法院公報(bào)》 2009年第10期（總第156期），民二終字第106號】認(rèn)為，“本案中，開磷公司提供的保證在借款合同中有兩種表述：......二是黔信字第5號、（91）貸字第009號、（92）建貸字第2號、（93）勻建貸字第2號《借款合同》的表述是：貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，......。區(qū)分連帶責(zé)任保證和一般保證的重要標(biāo)志就是保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人是否必須先行對主債務(wù)人主張權(quán)利并經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能得到清償時，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。......上述借款合同中的第二種表述有不能字樣，如單純使用不能字樣，則具有客觀上債務(wù)人確無能力償還借款的含義，此時保證人方承擔(dān)保證責(zé)任，可以認(rèn)定為一般保證責(zé)任。但是，該不能字樣是與按期結(jié)合在一起使用，則不能將其理解為確實(shí)無力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產(chǎn)生保證責(zé)任。因此，第二種表述亦應(yīng)認(rèn)定為連帶保證責(zé)任。”
案例2：保證人承擔(dān)保證責(zé)任是以債務(wù)人未能按期償付債務(wù)為前提。債務(wù)人未能按期償付債務(wù)并不表明債務(wù)人不能以其財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，因此應(yīng)認(rèn)定為連帶保證，而不是一般保證
最高人民法院審理的林卓延、天津市九鼎實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛【（2018）最高法民終1189號】認(rèn)為，“本案中，《承諾函》載明，林卓延承諾，嘉勵景盛公司不能按期償付債務(wù)則林卓延以其持有的香港主板上市公司新昌營造集團(tuán)有限公司（新昌營造）或其他香港上市公司相當(dāng)于該筆債務(wù)到期未付本息的股票，代嘉勵景盛公司償付債務(wù)。由該《承諾函》的文義可見，林卓延承擔(dān)保證責(zé)任是以債務(wù)人未能按期償付債務(wù)為前提，債務(wù)人未能按期償付債務(wù)并不表明債務(wù)人不能以其財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，因此，林卓延并非承諾承擔(dān)一般保證責(zé)任?！?/span>
案例3：債務(wù)人不能及時支付貨款，擔(dān)保方自愿向債權(quán)人支付?！安荒堋毙揎椀氖恰凹皶r”，該語義沒有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思，故應(yīng)認(rèn)定為連帶保證，不是一般保證
新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院審理的沙依巴克區(qū)爐院街某建材經(jīng)營部、鄯善某建筑材料有限公司等買賣合同糾紛【（2023）新01民終5425號】認(rèn)為，“本案中，案涉合同約定‘擔(dān)保方自愿給供方為需方提供擔(dān)保，如需方不能及時給供方支付貨款，擔(dān)保方自愿給供方為需方支付欠款?！摫硎龅暮诵南怠皶r’，‘不能’修飾的是‘及時’，其蘊(yùn)含的含義是一旦主債務(wù)到期，主債務(wù)人不能及時履行債務(wù)，保證人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，該語義并沒有主債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示。因此，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式應(yīng)當(dāng)解釋為連帶責(zé)任保證。本院對某建材經(jīng)營部關(guān)于呂某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的主張予以支持。一審法院認(rèn)定呂某就某建筑公司的應(yīng)付款項(xiàng)承擔(dān)一般保證責(zé)任有誤，應(yīng)予糾正?！?/span>
我們注意到，針對“不能履行”和“不能按期履行”的法律后果認(rèn)定，即使最高院的案例，也存在彼此觀點(diǎn)不一致甚至矛盾的情況。例如，最高人民法院審理的洛陽市浪潮消防科技股份有限公司、高勝靈借款合同糾紛【（2020）最高法民再130號】認(rèn)為，“2009年7月21日，高勝靈、韓占宏、李戰(zhàn)忠三人簽訂’擔(dān)保協(xié)議’，內(nèi)容為：’三門峽市金山工貿(mào)有限公司及法人代表李戰(zhàn)忠本人自愿以公司資產(chǎn)及個人資產(chǎn)擔(dān)保高勝靈欠洛陽市浪潮消防藥劑有限公司韓占宏現(xiàn)金叁佰萬元。欠款人高勝靈承諾自簽本協(xié)議之日起三（叁）個月內(nèi)將本欠款歸還韓占宏，若在此時間內(nèi)不能按時歸還，我金山工貿(mào)公司及本人愿負(fù)責(zé)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)歸還責(zé)任。此協(xié)議雙方法人代表及本人無需蓋章，簽字生效。直至本息還清為止，高勝靈、韓占宏、李戰(zhàn)忠分別以借款人、債權(quán)人、擔(dān)保人的身份在協(xié)議上簽字。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條（作者注：對應(yīng)《民法典》第六百八十七條）‘當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任’的規(guī)定，以及‘擔(dān)保協(xié)議’的內(nèi)容，原審法院認(rèn)定高勝靈為債務(wù)人，金山公司、李戰(zhàn)忠對高勝靈的債務(wù)承擔(dān)一般保證責(zé)任，并無不當(dāng)?！??
【（2020）最高法民再130號】案例中當(dāng)事人的約定，與上述最高院公報(bào)案例以及【（2018）最高法民終1189號】案例中當(dāng)事人的約定本質(zhì)是一樣的，即債務(wù)人“不能按期履行”的情況下，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。但最高院的認(rèn)定規(guī)則卻不一致，導(dǎo)致了完全不同的法律后果。按照上述最高院公報(bào)案例中的解釋，最高院在【（2020）最高法民再130號】案件中的認(rèn)定結(jié)論明顯是錯誤的。在該案中，當(dāng)事人約定“若在此時間內(nèi)不能按時歸還，我金山工貿(mào)公司及本人愿負(fù)責(zé)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)歸還責(zé)任”，是指在債務(wù)人不能按期還款的情況下，保證人就承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人承擔(dān)保證責(zé)任，不以債務(wù)人喪失了履行能力為前提，應(yīng)認(rèn)定為連帶保證，而非一般保證。
3.區(qū)分“不能履行”與“不能按照約定履行”
從文義解釋的角度，“不能按照約定履行債務(wù)”，“不能”修飾的是“按照約定”，而非“履行”。在合同約定了履行期限的情況下，“不能按照約定履行債務(wù)”，在當(dāng)事人約定了履行期限的情況下，包括“不能按期履行”。按照上述“不能按期履行”的解釋原則，在債務(wù)人“不能按照約定履行”時，保證人即承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為連帶保證，而非一般保證。
案例1：當(dāng)事人約定，在債務(wù)人不能按照案涉建設(shè)工程施工合同約定向債權(quán)人支付工程款時，由第三方承擔(dān)支付義務(wù)。該約定不包含債務(wù)人不能履行債務(wù)時由第三方承擔(dān)責(zé)任的意思，是連帶保證，不是一般保證
最高人民法院審理的海拉爾農(nóng)墾（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、中冶京誠工程技術(shù)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【（2019）最高法民申3600號】認(rèn)為，“《中華人民共和國擔(dān)保法》（作者注：對應(yīng)《民法典》第六百八十七條第一款）第十七條第一款規(guī)定：‘當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。’本案海農(nóng)集團(tuán)公司出具的兩份《擔(dān)保書》均約定，在特倫公司不能按照案涉建設(shè)工程施工合同約定支付工程款時，海農(nóng)集團(tuán)公司承擔(dān)支付義務(wù)。該約定與上述法律規(guī)定的情形并不相符。二審法院以該《擔(dān)保書》約定在特倫公司“不能按合同約定”支付工程款時，海農(nóng)集團(tuán)公司承擔(dān)支付義務(wù)，以及未明確約定海農(nóng)集團(tuán)公司的保證形式，亦未明確約定海農(nóng)集團(tuán)公司享有先訴抗辯權(quán)為由，認(rèn)定海農(nóng)集團(tuán)公司的保證形式為連帶保證，并在主債務(wù)人未按合同約定支付工程款的情況下，判令海農(nóng)集團(tuán)公司對案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，并無不妥。海農(nóng)集團(tuán)公司關(guān)于《擔(dān)保書》約定的系一般保證，其對案涉?zhèn)鶆?wù)不應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)?！?/span>
司法實(shí)踐中，與之相反的認(rèn)定規(guī)則仍然是存在的。比如，江西省高級人民法院審理的IDG-Accel中國成長基金有限合伙企業(yè)、IDG-Accel中國投資基金有限合伙企業(yè)、IDG-Accel中國成長A基金有限合伙企業(yè)與王獻(xiàn)蜀保證合同糾紛認(rèn)為，“本案中，《保證協(xié)議》第一條1.2項(xiàng)約定：如乙方未能根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的約定按期支付有關(guān)款項(xiàng)，甲方可以要求丙方予以支付。根據(jù)上述規(guī)定，《保證協(xié)議》約定的保證方式為一般保證，王獻(xiàn)蜀依法享有先訴抗辯權(quán)?！??
該案例中，當(dāng)事人約定“乙方未能按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的約定按期支付有關(guān)款項(xiàng)，甲方可以要求丙方支付”，意思是只要乙方不能按期支付款項(xiàng)，甲方就有權(quán)要求丙方支付，即“不能”修飾的是“按期”，并不能因此得出“在乙方喪失了履行能力的情況下，甲方才有權(quán)要求丙方支付”的結(jié)論。比照上述“不能按期履行”的解釋規(guī)則，應(yīng)認(rèn)定為連帶保證，而非一般保證，法院將該約定認(rèn)定為一般保證，我們認(rèn)為是錯誤的。
4.區(qū)分“不能按期履行”與“到期不能履行”
“到期無法償還” “到期無力償還”等類似描述，均可歸為“到期不能履行”一類。從文義解釋的角度，“到期不能履行”包含了“到期”和“不能履行”兩層意思，保證人承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)然以主債務(wù)到期為前提，如果主債務(wù)尚未到期，則主債務(wù)人無需履行債務(wù)，保證人也無需承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任，以主債務(wù)人“不能履行”債務(wù)為前提，這是一般保證的應(yīng)有之義。因此上述“到期不能履行”，從文義解釋的角度，可以理解為：債務(wù)到期后，債務(wù)人沒有能力履行債務(wù)的，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，具有債務(wù)人先履行債務(wù)的意思，應(yīng)認(rèn)定為一般保證。
可見，“到期不能履行”與“不能按期履行”含義不同，法律后果也有區(qū)別：約定“到期不能履行”則承擔(dān)保證責(zé)任的情況下，一般應(yīng)認(rèn)定為一般保證；約定“不能按期履行”即承擔(dān)保證責(zé)任的情況下，一般應(yīng)認(rèn)定為連帶保證。
案例1：借款到期且債務(wù)人無法償還的情況下，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任，是一般保證
最高人民法院審理的陳文明、菏澤市中榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸糾紛【（2018）最高法民申2968號】認(rèn)為，“本案中，中榮公司在其提供的《抵押借款互保聲明書》上明確載明：在債務(wù)人華府公司對陳文明的借款‘到期無法償還’的情況下，中榮公司承擔(dān)為華府公司償還所有款項(xiàng)的責(zé)任。本院認(rèn)為，上述表述表明了中榮公司保證責(zé)任承擔(dān)的順序性，中榮公司僅在借款到期、且華府公司無法償還，即客觀不能償還借款的情況下方才承擔(dān)保證責(zé)任，而非債務(wù)到期、華府公司未償還債務(wù)時，中榮公司即無條件承擔(dān)償還借款的責(zé)任。因此，中榮公司提供的系一般保證，而非連帶責(zé)任保證，二審法院認(rèn)定并無不當(dāng)?！?/span>
案例2：債務(wù)人到期無力償還，則擔(dān)保人代為償還，是一般保證
山西省高級人民法院審理的石建新、翟占軍等保證合同糾紛【（2022）晉民申317號】認(rèn)為，“再審申請人出具的《擔(dān)保書》載明：‘王秀蘭向王國亮借款伍拾萬元整，如到期無力償還，石建新、翟占軍二人代為償還’。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條（作者注：對應(yīng)《民法典》第六百八十七條）的規(guī)定，申請人確系承擔(dān)一般保證責(zé)任。原一審法院判決中的論述‘該筆借款在主債務(wù)人王秀蘭不能履行給付義務(wù)的情況下，二被告應(yīng)承擔(dān)保證還款責(zé)任’已經(jīng)對申請人承擔(dān)的一般保證責(zé)任作出了認(rèn)定。二審法院亦是圍繞申請人應(yīng)承擔(dān)一般保證責(zé)任進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定及法律適用，原二審法院判決文書中記載二申請人承擔(dān)‘連帶保證責(zé)任’應(yīng)屬筆誤，本院予以指出。”
5.要結(jié)合當(dāng)事人的約定，進(jìn)行全面系統(tǒng)的解釋認(rèn)定，避免機(jī)械或片面認(rèn)定
在具體的案件中，認(rèn)定保證人承擔(dān)一般保證還是連帶保證，不能拘泥于某一個詞語或句子，應(yīng)綜合協(xié)議的全部約定，按照文義解釋，并結(jié)合目的解釋、系統(tǒng)解釋等原則，對當(dāng)事人的合意進(jìn)行綜合認(rèn)定，避免機(jī)械認(rèn)定和片面認(rèn)定。
案例1：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院審理的朱某、陳某等合同糾紛民事二審民事判決書（【2023）新01民終7747號】認(rèn)為，“案涉《出租車合作經(jīng)營合同書（補(bǔ)充條款）》約定：‘如乙方未履行或違反合作經(jīng)營合同書的相關(guān)法律法規(guī)和出租車上級部門的種種規(guī)定，所造成的全部責(zé)任沒有賠付能力，均由丙方全部承擔(dān)和賠償給甲方?！Y(jié)合上述法律規(guī)定，本院認(rèn)為，《中華人民共和國民法典》將當(dāng)事人沒有約定或者約定不明時的保證類型從原《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定的推定為連帶責(zé)任保證修改為推定為一般保證，故在對保證人的意思表示進(jìn)行解釋時，要根據(jù)合同文義、當(dāng)事人作出意思表示的目的、當(dāng)事人知悉或?qū)嵺`的生活和交易習(xí)慣等綜合確定保證責(zé)任的類型。據(jù)此，本案當(dāng)事人在協(xié)議中約定的‘所造成的全部責(zé)任沒有賠付能力，均由丙方全部承擔(dān)和賠償給甲方’系惠某先行承擔(dān)賠付責(zé)任，只有當(dāng)惠某無法償還，即客觀上不具備清償能力時，朱某才承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示，而非惠某不履行或違反合同約定，主觀不履行賠付責(zé)任時朱某即無條件承擔(dān)保證責(zé)任。故本案中朱某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一般保證責(zé)任?！?/span>
在上述案例中，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的前提，不僅包括債務(wù)人“未履行”，同時也約定了因乙方的違約行為“所造成的全部責(zé)任沒有賠付能力”的后果，因此應(yīng)認(rèn)定為一般保證。不能僅僅拘泥于“未履行”的約定，就認(rèn)定不是一般保證，是連帶保證。
關(guān)于一般保證的認(rèn)定規(guī)則
《民法典》第六百八十六條第二款規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。
《擔(dān)保制度司法解釋》①第二十五條第一款規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為一般保證。
根據(jù)上述法律規(guī)定，在下列兩種情況下，應(yīng)認(rèn)定保證人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任：
1.合同對保證方式?jīng)]有約定或約定不明的情況下，保證人承擔(dān)一般保證
根據(jù)《民法典》的規(guī)定，如果當(dāng)事人僅約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，但沒有明確約定保證方式，甚至對承擔(dān)保證責(zé)任的方式?jīng)]有進(jìn)行任何的描述，或者雖然有描述，但通過該描述無法判斷當(dāng)事人的合意是一般保證還是連帶保證的情況下，則法律推定保證人承擔(dān)一般保證。
案例1：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院審理的喀什漢華商貿(mào)有限公司、厲明亮等買賣合同糾紛【（2022）新民申1105號】認(rèn)為，“《中華人民共和國民法典》第六百八十六條第二款規(guī)定：‘當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任?！摲ǖ诹倬攀鍡l第一款規(guī)定：‘債權(quán)人和債務(wù)人未經(jīng)保證人書面同意，協(xié)商變更主債權(quán)債務(wù)合同內(nèi)容，減輕債務(wù)的，保證人仍對變更后的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；加重債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。’根據(jù)原審查明的事實(shí)，孫書濤對漢華公司欠付騰鋒祥公司的貨款進(jìn)行擔(dān)保系其真實(shí)意思表示，厲明亮2021年5月7日出具的39萬元借條系對2021年4月17日49萬元欠條的債務(wù)變更，孫書濤應(yīng)當(dāng)對減輕后的債務(wù)繼續(xù)履行保證責(zé)任。根據(jù)上述法律規(guī)定，二審法院判決孫書濤對變更后的債務(wù)承擔(dān)一般保證責(zé)任并無不當(dāng)?！?/span>
案例2：云南省玉溪市中級人民法院審理的重慶元某某建筑安裝工程有限公司、玉溪某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與云南某某經(jīng)貿(mào)有限公司、雷某等買賣合同糾紛【（2023）云04民終2396號】認(rèn)為，“根據(jù)《民法典》第六百八十六條第二款的規(guī)定：‘當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任’，本案中，玉溪某某公司作為保證人簽署了《三方協(xié)議》，協(xié)議中未約定保證方式，故一審認(rèn)定玉溪某某公司承擔(dān)一般保證責(zé)任正確?！?/span>
2.合同雖然沒有明確約定保證方式，但約定“保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容”的，認(rèn)定為一般保證
該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)是回歸了一般保證擔(dān)保的本質(zhì)和核心，即一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任，以債務(wù)人喪失債務(wù)履行能力為前提。雖然合同沒有明確約定保證方式是一般保證，甚至沒有使用“不能清償”“無力償還”的詞語對保證人的責(zé)任進(jìn)行描述，但如果其含義是“保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力清償債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容”的，應(yīng)認(rèn)定為一般保證。
案例1：人民法院案例庫所載的某投資管理公司訴某電氣公司、某電氣公司甘肅分公司合同糾紛案（入庫編號：2023-07-2-483-001；（2021）最高法民終344號）認(rèn)為，“本案的核心爭議在于某電氣公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。第一，補(bǔ)充協(xié)議系一般保證合同。本案中，根據(jù)案涉租賃及收購合同補(bǔ)充協(xié)議約定，某電氣公司承諾在某電氣公司甘肅分公司不能全部或部分承擔(dān)相關(guān)義務(wù)時，合同的所有義務(wù)由其承擔(dān)，該承諾構(gòu)成對某電氣公司甘肅分公司履行債務(wù)的擔(dān)保，屬于原《擔(dān)保法》第17條第1款規(guī)定的一般保證。第二，某電氣公司屬于一般保證人，應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。根據(jù)原《擔(dān)保法》第17條第1款的規(guī)定，一般保證具有補(bǔ)充性，只有在主債務(wù)人不能履行債務(wù)之時，保證人方需履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。某投資管理公司上訴主張某電氣公司構(gòu)成債務(wù)加入，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，最高人民法院不予支持?！?/span>
案例2：山東省高級人民法院審理的孟蕾、趙海霞合同糾紛【（2022）魯民申2581號】認(rèn)為，“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第二十五條規(guī)定：當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為一般保證。當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時即承擔(dān)保證責(zé)任、無條件承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，不具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。趙海霞出具的還款承諾中的還款條件為‘合同期滿如不能返還本金加收益’，該條件包含兩個內(nèi)容即合同期滿及主債務(wù)人不能還款，“不能”具有客觀上公司確無能力償還的含義，明確區(qū)分了還款順序，故趙海霞承擔(dān)的保證責(zé)任應(yīng)屬一般保證。”
案例3：甘肅省高級人民法院審理的米某、林某等民間借貸糾紛【（2023）甘民申3678號】認(rèn)為，“本案中，當(dāng)事人在借條中約定：“借款人還不清由擔(dān)保人本利還清”，該約定屬于《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條第一款規(guī)定的債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的約定，原判決適用該條認(rèn)定本案借款所涉保證為一般保證，適用法律正確?！?/span>
案例4：山東省高級人民法院審理的濟(jì)南香江置業(yè)有限公司、上海圳澳國際貿(mào)易有限公司等借款合同糾紛【（2022）魯民申4063號】認(rèn)為，“本案濟(jì)南香江公司是主債務(wù)人，而根據(jù)《債務(wù)重組合同之補(bǔ)充合同》《債務(wù)重組合同之補(bǔ)充合同二》的約定，四川藍(lán)光公司是在濟(jì)南香江公司未依約按期還款時，對濟(jì)南香江公司不能償還的款項(xiàng)承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)，即四川藍(lán)光公司享有先訴抗辯權(quán)，故原審認(rèn)定四川藍(lán)光公司所提供的差額補(bǔ)足義務(wù)為一般保證并無不當(dāng)?！?/span>
案例5：山東省淄博市中級人民法院審理的李永軍、吳冠三等保證合同糾紛【（2023）魯03民終4333號】認(rèn)為，“本案中，案涉《擔(dān)保協(xié)議》明確約定了吳冠三承擔(dān)責(zé)任的前提是李永軍投資的產(chǎn)品到期后產(chǎn)生的本息“無法兌付”，協(xié)議約定的債務(wù)履行先后順序明確，一審認(rèn)定案涉《擔(dān)保協(xié)議》屬于一般保證，認(rèn)定準(zhǔn)確?！?/span>
1. 無論保證人與債權(quán)人以什么樣的語言進(jìn)行描述和約定，只要保證人與債權(quán)人合意是“在債務(wù)人沒有能力履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)的情況下，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任”，即保證人承擔(dān)保證責(zé)任，以債務(wù)人先履行債務(wù)為前提，則這種保證就是一般保證。
2. 債權(quán)人和保證人沒有約定保證方式或約定不明的情況下，本著有利于保證人的解釋原則，法律推定保證人承擔(dān)一般保證責(zé)任。
3. 通過本文引用的案例可以發(fā)現(xiàn)，除非當(dāng)事人在合同中明確約定為“一般保證”或者“連帶保證”，否則，鑒于司法實(shí)踐的復(fù)雜性，以及我國語言文化的博大精深，同樣的描述，不同的法院、甚至同一法院的不同法官，針對“同樣的約定”也有可能會做出“不同的解釋和認(rèn)定”，甚至最高院的案例也會出現(xiàn)觀點(diǎn)打架的現(xiàn)象。因此，建議當(dāng)事人在合同中明確約定為一般保證或者連帶保證，以更好地維護(hù)自己的合法權(quán)利，避免潛在爭議。
第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。
當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。
第六百八十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：
（一）債務(wù)人下落不明，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；
（二）人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；
（三）債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；
（四）保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利。
第六百九十三條 一般保證的債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
第六百九十四條 一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起，開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時效。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時效。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》
第二十五條?當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為一般保證。
當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時即承擔(dān)保證責(zé)任、無條件承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，不具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。
第二十六條?一般保證中，債權(quán)人以債務(wù)人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。
一般保證中，債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和保證人的，人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有民法典第六百八十七條第二款但書規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確，保證人僅對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人未對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)申請保全，或者保全的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)足以清償債務(wù)，債權(quán)人申請對一般保證人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全的，人民法院不予準(zhǔn)許。
第二十八條?一般保證中，債權(quán)人依據(jù)生效法律文書對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法申請強(qiáng)制執(zhí)行，保證債務(wù)訴訟時效的起算時間按照下列規(guī)則確定：
（一）人民法院作出終結(jié)本次執(zhí)行程序裁定，或者依照 民事訴訟法 第 二百五十七條 第三項(xiàng) 、第五項(xiàng) 的規(guī)定作出終結(jié)執(zhí)行裁定的，自裁定送達(dá)債權(quán)人之日起開始計(jì)算；
（二）人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起一年內(nèi)未作出前項(xiàng)裁定的，自人民法院收到申請執(zhí)行書滿一年之日起開始計(jì)算，但是保證人有證據(jù)證明債務(wù)人仍有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的除外。
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，債權(quán)人舉證證明存在民法典第六百八十七條第二款但書規(guī)定情形的，保證債務(wù)的訴訟時效自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形之日起開始計(jì)算。
注：①《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》，2021年1月1日生效。
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白函鷺律師（字明湖），北京云亭律師事務(wù)所合伙人、投資并購業(yè)務(wù)部主任、公益法律服務(wù)部副主任；第四屆朝陽律協(xié)教育培訓(xùn)工作委員會副秘書長；第四屆朝陽律協(xié)訴訟委員會委員；北京工業(yè)大學(xué)文法學(xué)部校外導(dǎo)師；北京某法院特邀調(diào)解員。畢業(yè)于中國人民大學(xué)法學(xué)院，獲得法學(xué)碩士學(xué)位。白函鷺律師具有良好的法學(xué)知識背景，法律業(yè)務(wù)及訴訟經(jīng)驗(yàn)豐富，思維嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，其在辦理案件的過程中擅于準(zhǔn)確把握案件的核心法律關(guān)系和關(guān)鍵事實(shí)，并注意關(guān)注證據(jù)細(xì)節(jié)，恰當(dāng)選擇訴訟策略，以爭取最優(yōu)的訴訟/仲裁結(jié)果，更大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為目標(biāo)。白律師執(zhí)業(yè)領(lǐng)域包括公司業(yè)務(wù)，投融資業(yè)務(wù)，民商事訴訟與仲裁，企業(yè)常年法律顧問服務(wù)等。
白函鷺律師通過微信公眾號 、今日頭條、百家號等平臺，就公司業(yè)務(wù)糾紛、投融資糾紛、勞動糾紛等領(lǐng)域的法律問題，先后發(fā)表了數(shù)百篇實(shí)務(wù)文章，并通過微信視頻號、抖音等平臺以短視頻的形式分享法律知識，廣受好評。
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