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裁判要旨
“其他協(xié)同行為”屬于壟斷協(xié)議的一種表現(xiàn)形式，是指具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者沒有訂立書面或口頭協(xié)議或者決定，但是相互進(jìn)行了溝通，心照不宣地實(shí)施了協(xié)同一致的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為。因不直接體現(xiàn)為明確的協(xié)議或決定，具有較強(qiáng)隱蔽性，實(shí)踐認(rèn)定上存在困難。認(rèn)定其他協(xié)同行為，除了具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間存在一致性市場(chǎng)行為之外，經(jīng)營(yíng)者之間還要存在排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流。必要時(shí)，還需要考慮相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)狀況、市場(chǎng)變化等情況，排除各個(gè)經(jīng)營(yíng)者根據(jù)市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)狀況獨(dú)立作出的相同市場(chǎng)行為的情形。
案情簡(jiǎn)介
一、建科公司等19家廣東省茂名市城區(qū)及高州市預(yù)拌混凝土企業(yè)是50公里以內(nèi)該行業(yè)主要企業(yè)。
二、2016年9月24日上午，建科公司等19家廣東省茂名市城區(qū)及高州市預(yù)拌混凝土企業(yè)在茂名市迎賓三路海港食府333包房聚會(huì)。
三、建科公司工作人員的調(diào)查詢問筆錄等證據(jù)顯示：聚會(huì)商議統(tǒng)一上調(diào)混凝土銷售價(jià)格，最后達(dá)成以下一致意見：從2016年9月25日開始，茂名市城區(qū)和高州市區(qū)域內(nèi)以C30混凝土價(jià)格為參照，每增減一個(gè)標(biāo)號(hào)，銷售價(jià)格相應(yīng)增減10元-20元/平方米。
四、會(huì)后19家企業(yè)建“茂名混凝土交流會(huì)”微信群。大部分涉案企業(yè)的代表通過微信群發(fā)布了統(tǒng)一漲價(jià)信息。建科公司代表并沒有在微信群中對(duì)統(tǒng)一漲價(jià)意思表示反對(duì)。
五、2016年9月至12月期間，從2016年9月25日起開始對(duì)預(yù)拌混凝土銷售價(jià)格進(jìn)行上調(diào)，調(diào)價(jià)時(shí)間主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企業(yè)針對(duì)具體客戶實(shí)際供貨價(jià)格有所不同，但是從總的價(jià)格趨勢(shì)看均存在一定程度的上調(diào)。
六、2020年6月1日，廣東省市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)該19家企業(yè)的上述行為進(jìn)行查處。市場(chǎng)監(jiān)管局粵市監(jiān)反壟斷行處（2020）33號(hào)行政處罰決定決定書，對(duì)建科公司處以2016年度銷售額30755143.18元1%的罰款，計(jì)307551.43元。
七、建科公司不服處罰決定，向廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷被訴處罰決定。
八、建科公司不服，提起上訴。最高人民法院二審以（2022）最高法知行終29號(hào)行政判決書判決駁回上訴，維持原判。
二審判決：最高人民法院二審以（2022）最高法知行終29號(hào)行政判決書判決駁回上訴，維持原判。
判例來源：中國(guó)裁判文書網(wǎng)：中華人民共和國(guó)最高人民法院行政判決書（2022）最高法知行終29號(hào)
裁判觀點(diǎn)
最高人民法院認(rèn)為：
認(rèn)定其他協(xié)同行為，需要具備以下兩個(gè)條件：首先，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間存在一致性市場(chǎng)行為，即經(jīng)營(yíng)者同時(shí)或相繼作出協(xié)調(diào)的、共同的市場(chǎng)行為；其次，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間存在排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的共謀，即經(jīng)營(yíng)者之間進(jìn)行過相關(guān)意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，比如交流經(jīng)營(yíng)信息、商業(yè)計(jì)劃等。認(rèn)定其他協(xié)同行為，還需要考慮相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)狀況、市場(chǎng)變化等情況，排除各個(gè)經(jīng)營(yíng)者根據(jù)市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)狀況獨(dú)立作出的相同市場(chǎng)行為的情形。
國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第六條具體規(guī)定了認(rèn)定其他協(xié)同行為應(yīng)當(dāng)考慮的四項(xiàng)因素，該規(guī)定符合反壟斷法的規(guī)定，人民法院可參照該規(guī)定進(jìn)行具體分析認(rèn)定。其中，判斷是否存在共謀，關(guān)鍵在于判斷經(jīng)營(yíng)者之間存在限制或者排除競(jìng)爭(zhēng)的意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，而并不要求經(jīng)營(yíng)者之間就具體商品價(jià)格、數(shù)量等達(dá)成清晰或具體的一致意見。在具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間存在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，且在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流之后采取了一致性市場(chǎng)行為的情況下，除非經(jīng)營(yíng)者能夠合理說明并提供證據(jù)證明該行為系其根據(jù)市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)狀況獨(dú)立作出的市場(chǎng)行為，包括跟隨、仿效其他競(jìng)爭(zhēng)者而采取的相同市場(chǎng)行為，或者符合反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由，原則上即可以認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者以協(xié)同行為的方式達(dá)成并實(shí)施了橫向壟斷協(xié)議。
廣東省市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)為：
當(dāng)事人與具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者最后達(dá)成以下一致意見，微信群統(tǒng)一漲價(jià)信息當(dāng)事人沒有表示反對(duì)，達(dá)成“固定或變更價(jià)格”的壟斷協(xié)議，并實(shí)施了上述協(xié)議，損害了消費(fèi)者利益。
廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：
建科公司與涉案其他18家混凝土企業(yè)達(dá)成并實(shí)施了反壟斷法原則上禁止的“固定或者變更商品價(jià)格”的橫向壟斷協(xié)議，建科公司既未舉證證明該行為不具有反競(jìng)爭(zhēng)效果，也未舉證證明其具有法定豁免事由。
法律法規(guī)規(guī)定
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》
第十三條 [1]本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。
第十七條 [2]禁止具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：
（一）固定或者變更商品價(jià)格；
（二）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；
（三）分割銷售市場(chǎng)或者原材料采購市場(chǎng)；
（四）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；
（五）聯(lián)合抵制交易；
（六）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。
第二十條 [3]經(jīng)營(yíng)者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條的規(guī)定：
（一）為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品；
（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī) 格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的；
（三）為提高中小經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)力的；
（四）為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會(huì)公共利益的；
（五）因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；
（六）為保障對(duì)外貿(mào)易和對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；
（七）法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他情形。
屬于前款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)情形，不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條規(guī)定的，經(jīng)營(yíng)者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。
《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》
第六條 認(rèn)定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：
（一）經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)行為是否具有一致性；
（二）經(jīng)營(yíng)者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流；
（三）經(jīng)營(yíng)者能否對(duì)行為的一致性作出合理解釋；
（四）相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)狀況、市場(chǎng)變化等情況。
問題研究
橫向壟斷協(xié)議主要有協(xié)議、決定和其他協(xié)同行為三種形式。本案廣東省市場(chǎng)監(jiān)管局和廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審傾向于認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議中的協(xié)議形式。但是最高人民法院判決主要是從其他協(xié)同行為角度進(jìn)行的論證。主要原因在于，從協(xié)議的角度認(rèn)定需要有證據(jù)證明意思表示達(dá)成一致，但僅僅依據(jù)建科公司工作人員的調(diào)查詢問筆錄等證以及建科公司代表并沒有在“茂名混凝土交流會(huì)”微信群中對(duì)統(tǒng)一漲價(jià)意思表示反對(duì)顯然證明力較低。
對(duì)于同行交流，當(dāng)事人很難拒絕。因此，參與飯局和微信群很可能是無奈之舉。
筆者認(rèn)為，意思聯(lián)絡(luò)對(duì)判定其他協(xié)同行為有幫助。但是，并不必然判定其他協(xié)同行為。判定其他協(xié)同行為需要經(jīng)營(yíng)者的協(xié)同表現(xiàn)和排除限制競(jìng)爭(zhēng)的后果。所謂心照不宣，就是說沒有或不能證明排除和限制競(jìng)爭(zhēng)的意思一致，但是能夠從經(jīng)營(yíng)者的協(xié)同表現(xiàn)和排除限制競(jìng)爭(zhēng)的后果推定經(jīng)過共謀產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)行為意思上的一致。因?yàn)?，如果不是達(dá)成共識(shí)，競(jìng)爭(zhēng)主體的正常（競(jìng)爭(zhēng)）行為是不可能表現(xiàn)為協(xié)同的。此時(shí)，如果有具體的共謀行為，則更能確定是其他協(xié)同行為。因此，本案給出的其他協(xié)同行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是一個(gè)比較寬厚的標(biāo)準(zhǔn)。
協(xié)同表現(xiàn)，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間存在一致性市場(chǎng)行為，即經(jīng)營(yíng)者同時(shí)或相繼作出協(xié)調(diào)的、共同的市場(chǎng)，就是能夠利用其他市場(chǎng)主體漲價(jià)的機(jī)會(huì)，以正常價(jià)格更多的銷售產(chǎn)品，但偏偏要和其他競(jìng)爭(zhēng)者一道漲價(jià)。這種不理性的行為，必然有其原因。就是共同漲價(jià)獲得壟斷利潤(rùn)這一意思上的一致。這就是排除限制競(jìng)爭(zhēng)的后果。即使共謀排除限制競(jìng)爭(zhēng)，但并沒有產(chǎn)生排除限制競(jìng)爭(zhēng)后果，而是一道大幅降價(jià)。這種所謂“協(xié)調(diào)、共同的市場(chǎng)行為”并不構(gòu)成其他協(xié)同行為。如果是這樣，也只能認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)者根據(jù)市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)狀況獨(dú)立作出的相同市場(chǎng)行為的情形了。
經(jīng)營(yíng)者因經(jīng)營(yíng)成本增加可以單獨(dú)自主合理調(diào)整銷售價(jià)格，但不能與其他具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者共謀以壟斷行為的方式提高價(jià)格。牢記這幾個(gè)關(guān)鍵詞，“自主”、“合理”，在市場(chǎng)存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、管理關(guān)系及監(jiān)督關(guān)系非常復(fù)雜的情態(tài)下，也莫怕競(jìng)爭(zhēng)同行“喊你吃飯”。自主不自主不是吃吃飯加加微信就算的，只要沒有形成壟斷價(jià)格，盡可以放寬心。
注釋：
[1]《中華人民共和國(guó)反壟斷法》于2022年進(jìn)行了修改，本條相關(guān)內(nèi)容修改前為第13條第2款。
[2]《中華人民共和國(guó)反壟斷法》于2022年進(jìn)行了修改，本條相關(guān)內(nèi)容修改前為第13條第1款。
[3]《中華人民共和國(guó)反壟斷法》于2022年進(jìn)行了修改，本條相關(guān)內(nèi)容修改前為第15條。
律師簡(jiǎn)介
邢國(guó)威 律師
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邢國(guó)威，北京云亭律師事務(wù)所律師，澳門科技大學(xué)法學(xué)博士。
邢國(guó)威律師擅長(zhǎng)復(fù)雜合同案件分析，專注房地產(chǎn)法、競(jìng)爭(zhēng)法、婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)及建筑工程領(lǐng)域爭(zhēng)議案件的解決。出版專著《取得時(shí)效新論》、《物業(yè)管理法規(guī)》等多部，發(fā)表《集體土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與抵押評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)防范》、《外嫁女承包地權(quán)益保護(hù)問題》等學(xué)術(shù)論文多篇。
張劍豪 律師
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張劍豪律師，北京云亭律師事務(wù)所知產(chǎn)與競(jìng)爭(zhēng)法專委會(huì)副主任，畢業(yè)于遼寧大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生學(xué)歷，擔(dān)任北京市朝陽區(qū)律師協(xié)會(huì)文化與傳媒業(yè)務(wù)研究會(huì)委員、中央財(cái)經(jīng)科技與金融法律研究中心的高級(jí)研究員。
張劍豪律師執(zhí)業(yè)多年以來，在公司業(yè)務(wù)方面具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，為中國(guó)某聯(lián)合會(huì)、某研究院、多家大型中央及國(guó)有企業(yè)等機(jī)關(guān)提供常年法律顧問、合規(guī)風(fēng)控法律服務(wù)。張劍豪律師擅長(zhǎng)處理高校院所與知名企業(yè)的科技成果轉(zhuǎn)化、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作項(xiàng)目。
張劍豪律師熟悉文化傳媒、知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)，負(fù)責(zé)多家影視公司、藝人的法律顧問、爭(zhēng)議解決糾紛處理事務(wù)，代理多起具有知名度的商標(biāo)侵權(quán)糾紛案。
